Para saber cómo puede un Estado deslegitimarse para, a su vez, legitimarse, debemos ubicarnos en un Estado totalitario donde es posible el surgimiento de esta necesidad. Puede presentarse el caso donde un cuerpo extraño no se pueda agregar y es aquí donde se da un estado de excepción que busca deshacerse de este cuerpo extraño para mantener el orden y la seguridad.
Antes de ir al caso del totalitarismo quiero aclarar cómo, en la clase del 15 de marzo de 1976 (Defender la sociedad), Michel Foucault explica en términos macro (sin necesidad de ir a un régimen estatal específico), la transición de un Estado con mecanismos de poder de soberanía (principios del siglo XVIII) a otro con nuevas tecnologías de poder biopolítico (finales del siglo XVIII). Ahí, Foucault explica cómo las técnicas disciplinarias centradas en el cuerpo, que tenían objetivos individualizadores, se fueron auto-reconociendo como inoperantes e insuficientes (auto-deslegitimación) para manejar un cuerpo político y económico en crecimiento demográfico e industrial. Se da, por consiguiente, un proceso de adaptación y transición hacia unas nuevas técnicas que debían centrarse en la vida reagrupada; Foucault lo explica como un control en tanto masas, ya no desde un control dirigido a lo individual sino desde el sostenimiento de un equilibrio global. Lo que importa aquí para explicar el proceso de deslegitimación de un Estado es denotar que, en medio de la transición del poder de soberanía a las tecnologías de poder biopolítico, y mientras se vive un proceso de deslegitimación de las dinámicas de dominación, continúan actuando dentro de los mecanismos de poder, la ley y el orden.
Esta conclusión está fuertemente relacionada con lo que pasa en un Estado totalitario. Se genera, pues, un estado de excepción cuando dicho Estado identifica un sector problemático en su conformación y debe desaparecerlo para su salud.
El estado de excepción es un estado de necesidad que no puede tener forma jurídica y se encuentra en el linde entre la política y el derecho. Este estado de excepcionalidad se presenta como la forma legal de algo que le resulta imposible tener forma legal, pues en la necesidad de evitar la enfermedad hay una suspensión del aparato legislativo, es decir que se deslegitima por medio de sus leyes para actuar sobre el problema. El totalitarismo moderno es la instauración de una guerra civil legal a partir de dicho estado que da incentivos a la exterminación no sólo de los adversarios políticos sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón no se pueden agregar en el sistema político. De esta manera se genera un desequilibrio entre el derecho público y el hecho político.
El estado de excepción se entiende desde esta perspectiva, entonces, como un principio de indeterminación entre democracia y absolutismo. Hay suspensión parcial o total del propio orden jurídico que define el umbral o el concepto límite. A partir de esto se le confieren a los poderes gubernamentales una expansión decisiva con el objetivo de darle a este poder ejecutivo, prerrogativas como erigir decretos con peso de leyes. A esto le llamará Carl Schmitt plenos poderes. Cuando se habla de suspensión de la norma quiere decir que hay abolición. En El Estado de Excepción de Giorgio Agamben se explica que en la excepcionalidad hay una necesidad inmanente y en la necesidad hay una naturaleza de no permitir estar regido por una ley. “La necesidad no reconoce ninguna ley y crea su propia ley… El estado de excepción está inmerso en la teoría del status necessitatis… Más que volver lícito lo ilícito, la necesidad actúa aquí como justificación de una transgresión en un caso singular y específico a través de una excepción. Se crea por lo tanto un zona de indistinción en la cual coinciden hecho y derecho” (Agamben: 2004).
Como es la necesidad la creadora de ley, dice Agamben que esto significa que es ahí donde hay una verdadera fuente de derecho y es en la necesidad donde debe ubicarse el origen y legitimación de la institución jurídica por excelencia, es decir el Estado.
El estado de excepción es visto desde un planteamiento ilegal pero está paradójicamente en el plano de lo jurídico y constitucional. Lo que hace que sea así es entonces que cuando la preservación del Estado se ve en peligro, el gobierno puede suspender la ley (libertades civiles, suspensión del legislativo y de las cortes, etc.) con el objetivo de preservar el imperio de la misma. La concentración del poder se sesga hacia el poder ejecutivo. El ejemplo más vívido de estado de excepción es cuando un Estado está a punto de caer en una guerra civil. Es ahí donde se deslegitima para mantener el orden y así poder legitimarse. Como lo admitió el ministro de justicia del tercer Reich, Schiffer, en la asamblea nacional: “cubrir ciudades con gases venenosos si en un caso concreto es esta la medida necesaria para el restablecimiento de la seguridad y del orden”(Agamben: 2004).